季卫东：不有效执行反垄断法，张维迎还是赢不了林毅夫

季卫东

最近，围绕产业政策和行政权力的功过得失，在当今中国最有代表性的经济学家林毅夫与张维迎之间爆发了一场大争论，引起了各界关注。

自从2010年中国通过发展经济学上的所谓刘易斯拐点，从此“人口红利”渐次趋近枯竭，如何通过技术创新和机制创新提高生产效与附加价值率就成为整个社会的头等大事。如果不改变产业政策主导、政府借助各种操作杠杆左右企业经营活动的既有模式，经济是不可能持续发展的，社会福利也无法保障。

以此为背景，十八届三中全会关于全面深化改革的决定提出了关于让市场在资源配置中发挥决定性作用的重大命题。这意味着政府在资源配置中不应该继续发挥决定性作用，行政规制势必大幅度减少。这也意味着通过自由而公平的竞争激发创新动机将成为今后中国经济的主旋律。在这个意义上，张维迎教授的主张是合理的，既顺应历史趋势，又满足现实需求。

然而张维迎教授的论述也有某些缺陷，可能妨碍人们精准地理解竞争政策的意义。

首先，在批判林毅夫教授的主张时，张维迎教授采取了两项对立的图式，有意无意地把产业政策与竞争政策之间关系当作一种“零和游戏”来把握。这样做的好处是单纯明快，有利于促进争辩，但弱点是以偏概全，忽视了长期合理性对市场机制的影响，包括斯图瓦特·马考莱在1963年发现的美国企业界普遍存在的非契约（法）性质的商事关系（non-contractual business relations）。

第二，张维迎教授从米塞斯视角进行的市场原理分析的确是很经典的，更能赢得学者的支持。但是，由于缺乏实证分析，因而难以真正解答中国以及其他国家在各自实践中提出的具体问题，例如怎样削减行政规制本身是否需要某种政策上的裁量这类迫在眉睫的经济学和法学上的应用研究。如果不考虑操作的现实可行性，竞争政策难免流于空洞的纸上谈兵。

第三，没有顾及经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨对政府的竞争促进措施和辅助市场功能的阐述以及法学家凯斯·桑斯坦关于“选择架构（choice architecture）”（竞争性环境的设计）和“认知渗透（cognitive infiltration）”（学习型社会的引领）的学说，在国家与社会的合作可能性上存在视觉盲点。

第四，通过破产程序清算“僵尸企业”“去产能”的措施并非一旦彻底放弃产业政策就能万事大吉；如果劳动者的失业和社会保障问题没有解决好，企业治理结构和横向协调机制不改进，竞争政策其实是无法顺利推行的。从法学角度来看，特别需要在自由权与生存权、个人利益与社会福祉之间适当进行相互协调，否则就会出现竞争过激化甚至引起社会失衡。

▲ 张维迎与林毅夫的产业政策之争

尽管如此，我还是难以赞同林毅夫教授的新结构主义立场。我不认为中国政府应该继续像过去那样，按照符合比较优势的方式配置资源，采取各种行政措施来干预企业行为、引领经济发展。倘若硬要让政府在行政审批、税费决定、预算分配、土地使用等方面一如既往享有几乎不受制约的权限，民间投资者的活力势必迅速枯萎，通过个人消费等内需拉动经济特别是服务业发展的构想无从实现，结构性腐败也就根本不可能被遏制。

在产能过剩的背景下，人们很容易接受这样的主张：应该让政府积极有为，采取抑制投资的举措。但不得不指出，这其实也还是产业政策，是变相的或者另一种类型的产业政策。实际上，只要采取行政干预市场的方式，即便是抑制投资，结果也往往适得其反。

事实证明，抑制投资的流言一起，企业的行动方式往往不是立刻终止投资，而是匆忙做出投资的决定以便搭上末班车。这种争抢型投资活动会进一步加重投资过剩的问题。如果登上投资末班车的企业的确享有了实际的好处或者得到政府的保护，就将在企业中形成示范效应，增强投机和依赖政府救济的心态，形成恶性循环。

总之，在地方政府层面，无论是鼓励投资的产业政策，还是抑制投资的产业政策，原则上都应划上休止符，而应该让竞争政策真正主导今后中国的经济发展。这当然并非主张政府不作为，而是要把政府的职能限定在宏观的横向协调以及法治环境改善等方面，行政举措只能对市场机制进行必要的补充和辅助，并通过扩大教育、投资以及就业的机会、促进技术革新、改善基础设施、管控金融风险等方式保障竞争政策的实施。

由于长期以来，产业政策的制定和执行是中国各级政府的首要工作，从产业政策到竞争政策的重点转移能否实现、竞争政策能否得到有效的贯彻，必然要取决于部门之间的力量对比关系的调整。从法治的角度来看，主要表现为反垄断法的执行机构究竟如何定位、能够享有多大权力的问题。如果反垄断法得不到有效执行，把竞争政策的意义说得天花乱坠也只能落得一场空。

我国现行反垄断法在执行方面采取的是“两层三足鼎立”的制度设计。设立国务院反垄断委员会的意图本来是加强竞争政策实施的权威性，对多头化的执法机构之间关系进行协调，提高规范的实效。但是，从实践的效果来看，国务院反垄断委员会的职能侧重宏观政策的拟订，并无实权。反垄断法的执行主要有赖于国家发展改革委员会、商务部、国家工商总局这三个强势部门自行其是，而这三个部门一直是产业政策的主要担纲者，在处理具体问题时存在着角色冲突。因此，竞争政策实际上缺乏统一的、强有力的执行主体。

从国务院[2014]20号公文的内容也可以看出，执法权不集中、执法队伍不统一、跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题非常严重。与此同时，不同层级政府和部门之间的权限关系没有厘清，导致多层重复执法的现象，提高了制度成本、增加了管辖权冲突。多层重复执法的格局，为规避法律提供了后门暗道，也很容易导致互相推诿、谁都不负责任的事态。要切实改变执法不力、执法混乱的现状，仅靠信息共享、执法联动机制是不够的，就应该根据十八届三中、四中全会决定的精神重新进行顶层设计，改变“两层三足鼎立”的局面，形成一个高度集中化、整合化并享有足够权威性的竞争政策执行体制。

鉴于这种情形，应该考虑重新定位国务院反垄断委员会，使之掌握实权，专门负责在经济体制改革和产业结构调整中加强竞争政策的企划和实施，超越于包括国资委、发改委在内的其他经济主管部门以及地方政府的局部利益之上，并能真正统筹国内竞争政策和国际竞争政策，形成强有力的协调机制。

因为竞争政策与财税政策以及知识产权政策之间存在密切的关系，国务院反垄断委员会应该站在加强国家整体竞争力和全球竞争力的立场上，始终参与税制（包括征税权和发债权配置）、财政（包括政府一般预算和特殊预算、国有资本经营预算等制度）、金融（包括互联网金融以及金融机构破产处理）、知识产权保护（包括科技创新、自主知识产权战略以及技术国际转让）、社会保障（包括把IPO企业股份中的国有持股按照适当比例转入社会保障基金账户）等重大政策的决定。

至于反垄断法的执行，也不妨继续维持国家发展改革委员会、商务部、国家工商总局三足鼎立的框架，但必须进一步加强国务院反垄断委员会的实权，统管三个部门的各种执法队伍，有权受理关于反垄断法执行的复议申请，彻底终止迄今为止的多头执法、自行其是的局面。对于涉及竞争政策的国内外重大纠纷不妨再增加一个终审环节，让反垄断委员会有权做出最后裁决。

在反垄断法执行的具体机制方面，为了加强规范的效力，不妨适当提高行政罚款的计算比率，并通过行政罚款分别坦白或告发的先后而减免的制度设计（例如在国务院反垄断委员会启动调查之前最早提供自己参与的价格卡特尔合谋有关信息的企业免予行政罚款，对第二顺位提供信息的企业的行政罚款可以减半，对第三顺位提供信息的企业的行政罚款可以减少三分之一）来制造合谋企业之间的猜忌，使价格卡特尔等不易发现的不正当竞争行为能及时被发现，加强在竞争政策方面的企业合规性。

另外，还应该进一步加强法院在实施竞争政策方面的作用。为了促进合法权益受到侵犯的企业和公民积极提起民事诉讼，不妨对一部分侵权责任案件适用两倍或三倍赔偿的制度，以增强由私人通过请求加倍赔偿的诉讼来推动反垄断法执行的诱因。期待各级人民法院今后在实施竞争政策方面能发挥更有实效的作用。

（本文原标题：《产业政策之争与反垄断法执行体制改革》）

【作者简介】

| 腾讯·大家专栏作者，主要研究领域为法社会学和比较法学。

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